27.03.2014 - Felipe Pousada Prado

Societário
Órgãos de Administração das Sociedades Anônimas

Nos atuais tempos de dinamismo econômico, a adoção de sociedades anônimas no Brasil, seja por sua simples constituição, ou por simples transformação de uma sociedade limitada, tem sido a vitrine de muitos processos de reorganização societária, e de fusões e aquisições empresariais, em muitos casos, com participação acionária estrangeira.

Embora não tenhamos um número exato, estima-se que, no Brasil, o número final de sociedades anônimas existentes represente menos de 10% (dez por cento) do total de todas as sociedades empresárias em operação, porém, este número, pouco a pouco, tende a aumentar.

E, em decorrência deste aumento, porém gradual, que muitos grupos econômicos nacionais e internacionais, em muitos casos pequenos e médios grupos econômicos estrangeiros, em busca de expansão e de internacionalização de suas atividades econômicas, vêm optando no Brasil, pela adoção de uma sociedade por ações.
Entretanto, nem sempre estes mesmos grupos empresariais, tem atentado quanto às exigências legais ao preenchimento dos órgãos de administração de uma sociedade por ações, quer dizer: (i) o Conselho de Administração; e, (ii) a Diretoria.

A Lei Federal 6404, de 15 de dezembro de 1976, que disciplina o funcionamento das sociedades por ações no Brasil, é clara e objetiva quanto à instituição e ao funcionamento de seus órgãos de administração. Assim, depreendemos que o Conselho de Administração é obrigatório para as Companhias de capital aberto, isto é, obrigatório àquelas Companhias com ações comercializadas em Bolsa de Valores. Por outro lado, o mesmo Conselho de Administração já se torna facultativo para as Companhias de capital fechado.

No que cabe à instituição da Diretoria, ressaltamos que independentemente da classificação de seu capital, em aberto ou fechado, sua instituição é obrigatória para ambas, por se tratar de órgão de representação da Companhia.

Dentre algumas das atribuições legais reservadas ao Conselho de Administração, destacamos a de fixar a orientação legal dos negócios empresariais da Companhia, bem como a eleição e a fiscalização da gestão de seus Diretores (art. 142), função esta, que em sua ausência, é exercida pela Assembleia Geral.
Contudo, é na forma de composição dos integrantes para ambos os órgãos de administração, é que temos constatado a maior dificuldade por parte destes pequenos e médios grupos empresariais, o que dificulta todo o planejamento estratégico por eles delineado em suas operações.

Até a nova redação dada do art. 146 da Lei nº 6404/1976, recentemente modificado pela Lei nº 12.431/2011, o exercício do cargo de membro do Conselho de Administração era privativo dos acionistas da Companhia. Com a promulgação da referida lei, tal obrigatoriedade perdeu sentindo, sendo possível a eleição de membros não-acionistas ao aludido Conselho.

Embora não tenha sido alterado o número mínimo para a composição de seus membros, a qual permanece no mínimo de 3 (três) indivíduos, eleitos e destituíveis pela Assembleia Geral da Companhia, valem ser destacadas algumas particularidades, nem muitas vezes observadas, para a indicação de tais membros.

Como exemplo, constatamos que ainda vigoram as exigências legais pertinentes à nomeação de conselheiro residente e domiciliado no exterior. O artigo 146, §2º da Lei nº 6404/1976, que versa sobre a investidura de conselheiro estrangeiro e não residente no País, requer ainda que este indivíduo constitua procurador residente e domiciliado no País, com poderes para receber citação em ações em matéria societária, através de instrumento público ou particular.

Tal particularidade ainda suscita algumas dúvidas, onde destacamos que não é necessária a exigência da obtenção do visto permanente de residência no País, por parte do conselheiro estrangeiro não residente e não domiciliado, que, por sua vez, fica obrigado a proceder com a sua inscrição perante o Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), da Receita Federal do Brasil, o que pode ser efetuado inclusive no exterior, perante uma representação consular brasileira.

A Diretoria é diferente do Conselho de Administração, no tocante às suas atribuições e quanto à composição de seus membros. Ela deve ser composta por no mínimo 2 (dois) diretores, acionistas ou não, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo próprio Conselho de Administração, ou se inexistente, pela Assembleia Geral da Companhia.

Outro ponto de diferenciação é no tocante à nomeação de um diretor estrangeiro para a representação da Companhia. Neste caso, não há nenhum impedimento legal, desde que o diretor estrangeiro seja residente e domiciliado no País.

Isto posto, vale dizer que, nesta situação é obrigatória a obtenção de visto de residência permanente, a ser concedido pelo Conselho Nacional de Imigração (CNIg), órgão ligado ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), possibilitando assim que este diretor estrangeiro obtenha o número de sua identificação no Registro Nacional de Estrangeiros (RNE) perante a Polícia Federal, para o pleno exercício de suas funções como administrador da Companhia.

Entretanto, a principal restrição existente na legislação para a composição da Diretoria, está disposta no art. 143, §1º da Lei nº 6404/1976, sendo desconhecida da grande maioria, que regula a participação de que até o máximo de 1/3 (um terço) dos membros do Conselho de Administração possam ser membros da Diretoria. Esta restrição é aplicável às Companhias de capital aberto e às Companhias de capital fechado, que instituíram seus Conselhos de Administração.

O legislador pátrio quis restringir com a adoção desta regra, que haja uma total interferência e uma suposta ingerência, dos membros do órgão fiscalizador (Conselho de Administração) sobre o órgão fiscalizado (Diretoria). Infelizmente, a inobservância deste dispositivo legal, é a causa em muitas situações, do indeferimento das solicitações de constituição e/ou de transformação em sociedades anônimas pelas Juntas Comerciais em todo o Brasil.

A adoção do tipo societário de uma sociedade anônima tem suas vantagens. Embora a sua gestão apresente mais formalidades legais, parecendo um pouco complexa quando comparamos a simples gestão de uma sociedade limitada, a sociedade por ações possibilita a captação de recursos financeiros com baixo custo, através das operações de emissão de ações e debêntures, às operações de financiamento praticadas no mercado financeiro, muitas vezes à taxas exorbitantes.

Para a obtenção de tais vantagens, tidas como o grande diferencial dos processos de reorganização societária e de fusões e aquisições, em andamento e concluídos no Brasil, é imperioso conhecer todas as suas formalidades, para evitar-se dificuldades de ordem legal, que possam prejudicar e quiçá emperrar, as operações e o planejamento empresarial destes pequenos e médios grupos empresariais, no Brasil.